Marta Herrera y Ley de Responsabilidad Penal de las Empresas: “La evaluación positiva no puede estar dada sólo por las condenas”

La fiscal Marta Herrera admite que este es un tema que le apasiona. Y pese a las estadísticas en las que generalmente se centran quienes evalúan los efectos de la normativa -en la que "fuimos bastante pioneros en la región"-, ella estima que es más importante el cambio cultural que se está produciendo al interior de las empresas.

-¿Cuál es el balance que hace de esta normativa a una década de su implementación?

-Siendo bien justa y desde un ámbito no únicamente persecutor, sino ya como espectadora del sistema, diría que ha sido positivo.

-Algunos estiman que las estadísticas no son tan positivas.

-Mi respuesta siempre ha sido que la evaluación positiva no puede estar únicamente dada por las condenas. A lo mejor a mí como órgano de persecución penal me puede interesar más mostrar resultados de condenas, pero lo cierto es que como sociedad y como sistema, lo que de verdad me interesa es que estas conductas no se cometan. Y desde ese punto de vista, tiene que haber existido un avance.

-También se señala que ha habido muchos acuerdos, ¿lo comparte?

-Efectivamente, hay mucha suspensión condicional que se ha aplicado en los casos que hemos tenido. Podemos hablar de que debe haber unos 16 casos a la fecha y la gran mayoría no tenía implementados sistemas de compliance -eso incluye hasta empresas Penta-, porque lo tenemos que medir al momento de la comisión de los hechos del delito base (soborno). De todos los casos, la única empresa que lo tenía realmente implementado era SQM y no era por la Ley 20.393, sino porque se regían por la ley norteamericana. La otra era Corpesca, que contrató el diseño de un modelo, pero nunca lo implementó porque nunca bajó a la organización.

Pero una de las condiciones de los acuerdos era que en adelante se debía adoptar un modelo adaptado a la realidad de la empresa. Y la otra particularidad es que prácticamente fueron casos anteriores a la Ley 21.121 en que los delitos base eran lavado de activos, financiamiento del terrorismo y soborno, y en todos la base era el soborno.

-¿Cómo así?

-En esta evaluación, hemos detectado que el mayor riesgo para las empresas y las personas que participan en este tipo de operaciones, precisamente es el soborno. Hasta ahora no tenemos casos por otros delitos, ni siquiera formalizados.

-¿Ni siquiera al incluir la Ley 21.121?

-Formalizados no. Todos los que han sido formalizados tiene como base el soborno.

-Se dice que los mecanismos de compliance han sido adoptados sobre todo por las grandes empresas, pero que a las pequeñas esto les resulta más complejo, incluso por temas económicos, ¿es así?

-Es absolutamente cierto porque -dicho en palabras sencillas-, es caro porque implementar los modelos de prevención tiene un costo económico. Por eso, en la última evaluación que hizo la OCDE, que es lo que define esta legislación, tiene que ver con eso. Sí, hemos avanzado muchísimo, pero la mayoría de las empresas en nuestro país son las pequeñas y medianas, a las cuales no se les puede exigir que implementen estos sistemas.

-¿Qué grado de obligatoriedad tienen estos modelos?

-Los modelos de prevención son voluntarios, como se dejó establecido en la ley precisamente para no encarecer y, de esta manera, no perjudicar a las PYME. Y desde la persecución penal lo vemos de la misma forma, como un tema en que no es exigible lo mismo para todos. Eso también es parte de la responsabilidad penal: una persona que tiene mayor formación no puede hablar de desconocimiento de la ley, y así como uno tiene un trato distinto para un adolescente por un tema legal, creemos que eso también rige para la persona jurídica, porque éstas son muy distintas, y nos tenemos que hacer cargo de ese mundo de diferencias desde el punto de vista de la persecución penal. Pero sí le vamos a exigir a las empresas pequeñas y medianas que, dentro de sus realidades, posibilidades y capacidades, se preocupen de implementar medidas de prevención.

-En ese sentido ¿los modelos de prevención actúan como protección para las personas jurídicas?

-Claro, ahora se nos pone un poco más pesada la pista como órgano persecutor, porque la ley establece que, habiendo un modelo de prevención, inmediatamente hay una presunción de que la empresa sí cumplió. Entonces, nuestro trabajo es doble, porque lo que tenemos que hacer es derribar esa presunción.

-¿Cómo fortalecer los canales de denuncia para detectar corrupción al interior de las empresas?

- Una verdadera cultura de querer cumplir tiene que contemplar canales de comunicación y de denuncia adecuados. Con esto, incluso, establecer la posibilidad de denuncias anónimas, si es el caso, o lo que en los sistemas comparados se denomina "hot line" donde existen fonos para denunciar sin que la persona se vea expuesta a represalias. Si como empresa no le garantizo un ámbito mínimo de protección, ¿realmente me interesa que denuncien? Y si esto ni me interesa, ¿realmente quiero cumplir? Si se quiere hacer oídos sordos es porque no interesa realmente una cultura de la prevención y el cumplimiento.

-¿La ley lo exige?

-No lo exige así, porque también es una ley más tímida desde ese punto de vista de que estableció ciertos elementos mínimos, aunque no significa que sean los únicos. Va a ser una labor de la jurisprudencia establecer cuáles son realmente los elementos que tiene que tener un modelo de prevención para ser válido. El problema es que la jurisprudencia ha andado más lenta, porque como la ley tenía un espíritu fuertemente preventivo, los tribunales no han tenido mucho que pronunciase, porque a la fecha mayoritariamente ha habido suspensiones condicionales o procedimientos abreviados. Y sólo ha habido dos juicios orales: uno de la Municipalidad de Arica con una empresa individual de responsabilidad limitada -que fue absuelta porque la persona jurídica correspondía a la persona natural y el tribunal estimó que no se podía sancionar dos veces-, y otro en La Araucanía en que también se absolvió.

-¿Qué dice la ley sobre los canales de denuncia?

-La ley establece que debe haber protocolos, reglas, procedimientos que sirvan para que las personas puedan denunciar. Entonces, hasta ahí nos quedamos cortos.